吴杰:国际私法中法律规避问题探究
国际私法中的法律规避是一个古老的制度,发展至今,已由最开始的婚姻法领域向各个领域延伸,随着各国经济交往的增多,法律规避的现象也日益增多,对于法律规避中最重要的法律规避效力问题,不同学者有不同看法,而在立法实践中大多数国家包括我国都未对此作出明确规定。法律规避是一把双刃剑,有其存在价值,但弊端也不可忽视,因各种原因,限制法律规避已成国际社会的普遍趋势。
一、法律规避概述
(一)法律规避的产生原因
1.各国法律制度不同,对同一事项规定的内容亦有差异。每个地区的地理历史文化等差异造成了各国法律制度的多样性,反映在法律上便是当事人权利义务的不一致,正是这种不一致为法律规避的发生奠定了基础。
2.涉外民事关系当事人趋利避害的本能使然。既然对同一事项的规定不同,对于当事人而言,就势必会有优劣之分,人生来并且永远是自私的动物,出于本能考虑,会选择对自己更有利的法律规定,当事人的这种刻意主动选择使法律规避成为可能。
3.冲突规范的存在。冲突规范是由国内法或国际条约规定的,指明某种国际民商事关系应该使用何种法律,其特点之一就是弹性较强,这便为当事人在可选择的的范围内灵活地制造连结点,从而选择期望的准据法,规避本应适用的法律提供了客观可能性。
4.一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制,不仅他们的立法根本没有做出规定,而且其司法实践常常不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避的产生和繁衍。法律规避的增多,既影响了有关国家的法律的威严,也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。
(二)法律规避的对象
1.仅指内国法还是包括外国法
不同国家对此的规定也不相同。一些国家的立法主张规避法律仅指规避本国强行法。如1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定:“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时,塞内加尔法取代应适用的外国法”。另有一些国家的立法持相反意见,认为规避法律既包括规避本国强行法,也包括外国强行法。例如1979年《匈牙利国际私法》第8条第1款规定:“当事人虚假地欺诈地制造涉外因素时,有关外国法不得适用”。笔者认为,规避的对象应该既指向内国法,也包括外国法,因在实际中,规避的法律不仅有内国法,规避外国法的现象也时有发生,为了减少法律规避的出现,持此种观点是有必要的。
2.仅指实体法还是包括冲突法
有些学者认为,法律规避行为只是规避实体法。对当事人而言,对其有实际意义的是实体法,仅规避冲突法不会带来任何利益,因实体法是直接调整当事人权利与义务关系的。与此同时,也有些学者坚持认为,法律规避行为既包括规避实体法也包活规避冲突规范,因为当事人规避本应适用的实体法时,本应适用的实体法的冲突规范也就一起被规避了,无法适用。笔者认为,法律规避的对象仅指实体法,因当事人的目的是规避本应适用但对其不利的准据法,从而使对其有利的法律得以适用,这种目的性决定了规避对象的唯一性,即仅仅是实体法,而规避冲突法规不会带来任何利益,它只是被用来规避准据法的手段而已。
二、法律规避的构成要件
在法律规避的构成要件这个问题上,学者有不同的观点,主要有三要素说,四要素说,五要素说,六要素说。三要素说,即当事人有规避法律的意图;被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律;法律规避是通过故意制造连结点的手段实现的。四要素说,即当事人有规避法律的意图;被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强行法;当事人规避法律是通过有意改变连结点来实现的;对当事人有利的法律得到了适用。五要素说,即从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意;从规避的对象上讲,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律;从主体上来看,法律规避是当事人自己的行为造成的;从行为方式上看,当事人规避法律是通过故意制造或改变某种连结点来实现的;从客观结果上看,当事人的规避目的已然达到。六要素说在五要素的基础上,增加了一个新的要件,即受诉国必须是其法律被规避的国家。
大多数人赞同四要素说,笔者也是如此。从主观上讲,当事人为了实现某种利益而具有逃避某种法律的动机,法律规避是故意造成的,不存在过失的行为。从规避的对象来讲,被规避的法律必须是依照冲突规范适用的强制性或者禁止性规定,对于这种强制性或者禁止性的规定是来源于国内法还是外国法,各个国家的规定并不相同。从行为方式上讲,当事人是通过有意改变一个或者几个连结点的构成要素来实现其目的,其方式主要是通过改变实施状况或者法律状况。
基于理论与实践,有学者认为以下五种情形不能视为法律规避:某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避;当事人改变了国籍,但他在新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的;如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意如何,不能将此项选择视为法律规避;当事人改变连结点时,错误地选择了一个连结点;当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功。
三、法律规避的方式
(一)变更所在地
在物权关系适用物之所在地法的情况下,故意将遗失物从返还时效较长的国家转移到返还时效较短的国家或当事人把一国法律限制买卖的物品转移到无此限制的国家。
(二)变更行为地
在适用场所支配行为的情况下,故意变更行为地以采取某种内国法所不允许的行为方式成立法律关系。例如甲国法律规定赠与契约应经公正,而乙国仅要求以书面形式为之即可,当事人为避开甲国公正所需费用而到乙国去成立赠与契约。
(三)变更宗教信仰
在适用宗教法的情况下,当事人还有可能通过改变宗教而达到规避原属宗教法中禁止性规定的目的。在涉外民商事关系中冲突规范之所以会被当事人利用来达到法律规避的目的,是因为这种规范本来就是一种间接规范,是通过连结点来指示应适用的准据法,从而使当事人有可能通过变更连结点而达到改变准据法的目的。
(四)变更国籍或住所
在内国有关冲突规则以住所或国籍为连结点的情况下,由一国住所改为另一国住所,由一国国籍改为他国国籍。例如,为了逃避在本地区成立公司的严苛条件或较高赋税,一些资本家就会预先到另一无此严苛条件或赋税较低的地区设立公司,其后不再以原来的身份出现,而是以外国公司的身份回到本地区经营。又如在一些国家或地区,这些地方的冲突规则规定,结婚、离婚、收养适用当事人属人法。当事人会有意的更改国籍或住所,使新的法律关系先在无相应禁止性规定的地区确立,造成既定的事实,以达到规避原国籍法或原住所地法中的有关禁止性规定的目的。
在涉外民商事领域,当事人之所以可以通过构造另一个连结点而达到规避法律的目的,是因为准据法是通过冲突规范中的连结点的指引而得以确定的,为此,有些国家曾试图通过国际努力来限制其发生,如斯堪的纳维亚四国就曾经缔结协定,规定缔约国一方公民在缔约另一方设立住所需经二年以上,才算取得住所,以防止伪住所的发生。[6](P.496-497)
四、法律规避与公共秩序保留
一派学者认为法律规避是一个独立的问题,不应与公共秩序保留混为一谈,在他们看来,虽然两者在结果上常常都是对外国法不予适用,但他们在性质上并不相同,因法律规避而不适用外国法是着眼于当事人的虚伪行为,而因公共秩序保留不适用外国法却是着眼于外国法的内容。另一种观点则认为法律规避属于公共秩序保留问题,在不适用外国法而适用本国法时,两者都是为了维护本国法的权威。法律规避是公共秩序的特殊情形,其特殊性表现在外国法的适用可能会导致“社会混乱”,而这种混乱是当事人通过欺诈行为引起的。前一种观点成为主流,笔者也是认为如此。
法律规避和公共秩序保留的区分点还是很明显的,主要体现在:
1.起因不同。法律规避是当事人故意改变或制造连结点的行为造成的。公共秩序保留则是适用冲突规范所指引的外国法的内容或适用结果与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。
2.着眼点不同。法律规避是当事人逃避本应适用的法律的行为。公共秩序保留是冲突规范指定的本应适用的外国法的内容及适用结果对法院地国公共秩序的危害性。
3.行为性质及目的不同。法律规避是私人行为,目的是当事人规避对其不利的法律的适用,并试图让对其有利的法律能够适用,与个人利益紧密联系。公共秩序保留则是国家的司法行为,公共秩序是从国家、社会的整体利益出发,为了维护国家社会的公共利益需求。
4.保护对象不同。法律规避保护的是内国法或外国法中的强制性规定,公共秩序保留保护的是本国法中的基本原则和基本精神。
5.发生的法律层面不同。法律规避发生于冲突法层面,公共秩序保留则是在实体法层面。
6.发生的时间不同。法律规避发生在实体法选择之前,公共秩序保留发生在实体法选择之后。
7.两者需承担的后果不同。法律规避的当事人意图适用某一外国法的目的不能达到,还有可能要承担相应的责任。但对公共秩序保留而言,只要一国法院运用得当,就是正当合法的。
8.两者的地位不同。公共秩序保留得到了世界各国的普遍赞同,各国国际私法立法无一例外地规定了公共秩序保留制度,而法律规避则被认为是一种学说,除少数国家外,绝大多数国家的立法尚未做明文规定。
五、法律规避的效力
(一)关于法律规避的不同观点
1.法律规避有效论
肯定的观点认为,既然冲突规范给与当事人选择法律的可能,就应该给与当事人凭借自己的智慧取得有利于自己的结果,只要其行为不是通过直接的违法行为来损害他人即可。例如华赫特和魏斯主张法律规避为合法,萨维尼也认为这与国内实体法的规避行为有着本质的区别。由于冲突规范自身的结构以及其援引法律的功能导致连结点的变化必然造成法律适用本身的变化,其责任并不能由当事人承担。同时,当事人对某些连结点的变动,并不违背冲突规范的原意,其最终适用的法律依旧是该国冲突规范援引的结果。
根据英美国家的国际私法理论和实践,法律规避行为被认为是一种法律允许的合法行为,而不是一种违法行为。他们认为若要防止冲突规范被利用,应由立法者在冲突规范中规定。这些国家之所以会持有这种观点,是因为他们非常尊重个人自由,以这个原则为出发点,当事人规避构成连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意,既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能,那么当事人创造事实条件使冲突规范指向其原希望适用的法律,这一结果不应归咎于当事人。但是,这种观点受到越来越多的人批判,如果采纳,必然会造成法律关系的不稳定,从而影响整个社会的安定。但其支持者认为,法律秩序并不因为法律本身给当事人提供了一种选择就丧失其稳定性,否则,当事人意思自治原则就成为法律秩序最不稳定的根源了。
2.法律规避相对有效论
法律规避相对有效论又分为两种观点:一种观点认为规避外国法有效,规避内国法无效。这一观点的一个经典案例是法国法院在1922年审理的佛莱夫人离婚案。另一种观点认为,对规避外国法要具体问题具体分析,但规避内国法则当然无效。若当事人规避外国法中某些合理的、正当的规定,则行为无效;相反,若当事人规避外国法中某些不合理、不正当的规定,此时,行为有效。我国多数学者赞成此种做法。
立法实践中,很多国家的法律都对规避外国法的效力持回避态度,而对规避本国法的行为,则明确规定为无效。究其原因,很有可能是受立法波及效应的影响。在国际交往中,对等原则被大多数国家所使用,此时,若有一个国家主张规避本国法无效,其他国家就会实施对等原则,制定类似的规定,长此以往便会形成波及效应。但一项原则并不因采用的国家众多而居优势地位,就代表它是最好的规则。例如:1982年《南斯拉夫国际私法》第5条规定:“如果依本法或其他联邦法可以适用的外国法,是为了规避南斯拉夫法的适用,则该外国法不得适用。”1972年《加蓬民法典》第31条规定:“任何人不得利用规避加蓬法而使某个外国法得以适用。”
3.所有的法律规避行为均无效
欧洲大陆学者认为,法律规避行为是一种欺诈行为,因而在发生法律规避的情况下,就应排除当事人所希望援用的法律适用,而适用本应适用的法律。他们的理论依据是:“欺诈使一切归于无效”。他们认为“法律是神圣的、严肃的,任何人都不能以取巧或欺诈的方法来解释法律、应用法律。”法国学者巴迪福尔和拉加德在谈到这一问题时也认为:“合法的目的不能使非法的行为合法,目的不能为手段辩解。但是,非法的目的却使本质上合法的行为无效。”
这种观点有一定的存在价值,法律规避无效制度有利于保护内国法律秩序,有利于维护法律关系的稳定性,并且,法律无效制度作为冲突法中的一种弹性制度,有利于实现法律的公平、正义等价值追求。冲突法发展至今,已经不再局限于双边规则来解决法律冲突问题,而愈来愈倾向于开放、富有弹性和灵活的规则制度,发展改变的不仅是如此,在价值追求上,形式正义已经不能满足需要,实质正义成为价值追求的终极目标。法律规避无效制度首先要求法官从主观上判断当事人是否有欺诈意图,是一种很有弹性的制度,从功能上讲,他和公共秩序保留一样,都是排除外国法适用的一种手段,从而维护内国法的尊严和权威,从理论上来看,更有利于冲突法实质正义的实现。同样,它的存在在实践中还是有一定负面作用的:(1)法律规避无效制度造成了法律关系的不稳定。因各国法律制度不一致,对于法律规避的态度也不一样。这样,如果一国法院判决当事人的法律规避行为无效,然而当事人的行为在其他国家可能已经被判定为有效,这样就会产生不利于法律关系稳定的因素;(2)随着社会的进步,法律规避行为产生的领域发生重大变化,从而使法律规避无效制度难以适应实践的需要。传统的法律规避出现在婚姻法、亲属法等领域,但现在更多的出现在商法领域,如在国际海运上普遍存在一些船舶“方便旗”的现象。而新的出现在商法领域的法律规避现象,即使是那些明确规定禁止法律规避的国家,也没有根据法律规避理论对这些行为给与追究责任。对于商法领域中的这些规避法律现象,到底该用什么制度解决,是仍需探讨的。
在我国国际私法理论和司法实践中,坚持了规避国内法无效的原则。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见<试行>》第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”同时,《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条规定:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”
2011年4月1日施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条也明确规定:“中华人民共和国法律适用涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”从这一系列的规定可以看出,我国司法实践中主张,法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律,而非任何法律;而且当事人规避我国强制性或禁止性的法律的行为无效,不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题,尚无明确规定。其目的可能是具体情况具体分析,也是为了维护本国法律权威和统一,维护司法主权。
(二)具体问题具体分析法律规避的效力
笔者认为,对于法律规避这个问题,应当具体问题具体对待,不能采取一刀切的方法。在法律规避的构成上,有很多不易判断的元素,虽说在构成问题上没有统一观点,但有几个要素是必须具备的,如当事人主观上有避法的故意,过失情形下的法律规避行为是不存在的。主观上故意,说明这是一个主观行为,非客观的,那么怎么确定当事人就是故意制造连结点以规避本应适用的法律呢,或许一切就是巧合呢?当事人即便是故意规避法律的,但这种行为不一定是无益的。法有良法与恶法之分,即使现在已是文明社会,但也存在某些国家中的某些法律是不合理、不人道的。当事人为了维护自己的合法权利,规避“恶”法,如当事人规避种族歧视方面的法律或部分国家因宗教原因禁止离婚的相关立法,选择另一个更加先进、完备、公正的法律,这种行为无可非议,若此时否定他的行为,判定此种行为无效,对此当事人是不公正的,而且也不利于人类进步和法治的发展。人们对于法律最本质的期待便是对正义的维护,这种正义不仅仅是在表面上的,更是实质意义上的,尤其是对社会中的一些弱势群体,在我国的国际私法冲突规范适用上,某些方面是适用最能保护弱方当事人法律的,如消费者合同:适用消费者经常居所地法律:消费者选择适用商品、服务提供地或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地。法律规避更应当注重个体差异,维护个体利益。
法律规避涉及到规避主体、规避行为、规避客体及所引起的法律关系,不能简单根据国内外法来认定效力,应从以下几个方面来分析:第一,规避主体主观上是否存有故意,这点是尤其重要的,恶意的认定更是错综复杂的,不能仅凭某一方面,要综合考虑法律规避的法域、空间、时间。第二,当事人是否最终实现其正当利益。当其是为了保护正当利益,而规避本应适用的恶法,此时,应肯定其行为是合法的。判定一个法是否为良法,要受到很多因素的影响,但有一个底线,即要符合自由、人权等人们能够普遍接受的观念。第三,当事人规避行为对法律发展有无促进作用。当其规避的法律不利于社会进步时,不应对此种行为过于苛刻,这样才更有利于整个法律体系和社会的发展进步。第四,理由是否正当。这个最基本的标准是现代社会的一般道德,其次也要判定法是否为良法,更不能忽视的一点是当事人行为时紧迫状态。如不采取一些规避法律的行为,自身利益或者生命健康都将受到极大的损害,则其规避的行为可理解和接受。
从实践中来看,对法律规避的效力持有效或相对无效论观点的实践较多,虽有一定价值,但同时其带来的负面作用还是不可忽视。如果以规避法律来完善法律,那么不可避免地会导致法律和社会的混乱。任何事物都是处在不断发展变化之中的,法律也是一样。这就需要我们根据现实情况,在立法、司法以及实践中给予妥善处理,以使法律符合变化的现实的需要,从而促进国际民商事的交往,捍卫本国的法律尊严,最终实现法律的公平正义。因此,限制法律规避是国际社会的普遍趋势。
(作者系安徽省来安县人民检察院检察长)
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